Réforme du code du travail : que contiennent les cinq ordonnances Macron ? – 2. Les accords collectifs. Comment seront fixées les conditions d’exploitation de la force de travail

Nous avons expliqué (1) comment dans « l’ordonnance n° 2017-1386 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise » du 22 septembre 2017 avaient été concentré en une seule institution l’ensemble des trois organes représentatifs distincts existant depuis plus d’un demi-siècle (comité d’entreprise, délégués du personnel et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail). L’organe central unique de la représentation des travailleurs à travers les syndicats étant le Conseil social et économique (CSE) peut avoir une émanation, le Conseil d’entreprise (CE), lequel est habilité à discuter l’ensemble des conditions de travail dans l’entreprise et à conclure des accords à ce sujet.
L’ordonnance fixe le cadre des négociations collectives pour l’ensemble des entreprises y compris les PME et les TPE.
Il est question dans le code du travail de « hiérarchie des normes » et de « principe de faveur. »
La pyramide ci-dessous doit se comprendre en descendant du sommet à la base, ce qui est au sommet s’imposant aux étages intermédiaires et chaque étage aux étages inférieurs. C’est cela la « hiérarchie des normes ».

A cette pyramide, je préfère pour expliquer cette « hiérarchie des normes » la poupée russe dans laquelle la plus grande en contient une plus petite et ainsi de suite jusqu’à une minuscule qui n’est pas creuse. Chacune des étapes, pouvant concerner un sujet général ou un sujet spécifique, pose des règles qui s’imposent à toutes les étapes inférieures :
– la première de ces poupées qui contient toutes les autres, c’est le droit européen ;
– la deuxième, c’est la constitution, la suivante, c’est le code du travail, les lois afférentes et la jurisprudence ;
– ensuite ce sont les conventions collectives nationales interprofessionnelles ;
– puis viennent les conventions collectives nationales de branche ;
– en avant-dernier les accords d’entreprise
– la dernière qui n’est pas creuse, c’est le contrat de travail individuel qui, contrairement à toutes les étapes du dessus, peut ne pas être écrit mais simplement verbal bien qu’il existe toujours juridiquement sous la forme d’un contrat.
C’est cette « hiérarchie des normes » qui règle toutes les relations de travail depuis 1945.
Mais cette règle a connu de plus en plus d’exceptions venues corriger la rigidité d’une telle organisation des rapports sociaux par ce que l’on a appelé, en jargon juridique le « principe de faveur ». Ce principe de faveur est consacré par l’article L. 132-4 du Code du travail : « La convention et l’accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions d’ordre public de ces lois et règlements. »
Ce principe d’application de la disposition la plus favorable est une règle de conflit de normes : la source inférieure (par exemple le contrat de travail) ne doit pas se révéler moins favorable au salarié que la source supérieure (par exemple la convention collective négociée par les partenaires sociaux). Elle peut en revanche être plus favorable. Cette règle de conflit permet de nuancer le « principe de hiérarchie des normes » en vertu duquel la norme inférieure doit respecter la norme supérieure. Cependant, quand la loi l’autorise explicitement, un accord collectif peut prévoir des dispositions moins favorables que les dispositions législatives. Cette dérogation est, suivant les cas, ouverte aux seuls accords de branche ou également ouverte aux accords d’entreprise.
Cette disposition est fortement critiquée aujourd’hui et souvent l’objet de campagnes syndicales virulentes qui omettent de dire que les syndicats n’ont guère soulevé de vagues aux différentes étapes d’une évolution en ce sens qui remonte à plus de trente années, une évolution qui concrétisait les nécessités pour le capital d’adapter les structures d’encadrement de l’exploitation de la force de travail aux nécessités économiques résultant de la mise en œuvre de nouvelles techniques pour le capital fixe et les méthodes correspondantes pour le capital variable.
Une ordonnance de 1982 (déjà) et deux lois de 1986-1987 autorisaient les accords de branche et d’entreprise à contenir des dérogations touchant le temps de travail, notamment avec l’annualisation.
En 2004, 2013, et 2014, des lois ont prévu que dans certains cas (sur le temps de travail et l’emploi) des accords d’entreprise pouvaient prévoir des dispositions défavorables aux contrats individuels existants.
La « loi travail » de 2016 permet à l’accord d’entreprise à déroger d’une manière défavorable aux travailleurs aux dispositions de l’accord de branche touchant le temps de travail, les congés, l’emploi.
Les ordonnances Macron ne sont que l’adaptation présente à une évolution et rationalisent en quelque sorte ce qui existait auparavant en établissant la hiérarchie des normes dans les termes suivants :
– la loi et le code du travail et tout ce qui est au-dessus fixent un cadre général – les principes à respecter ;
– les accords d’entreprise fixent les détails et à défaut, les accords de branche ;
– à défaut d’instances quelconques pour entériner des accords, c’est l’employeur qui décide unilatéralement.
Les sujets de négociation seront divisés en trois blocs :
– l’accord de branche prime : minima conventionnels, classifications, mutualisation des financements paritaires (prévoyance, formation…), gestion et qualité de l’emploi (temps partiel, contrats courts…), égalité professionnelle.
– la branche peut décider si ses accords priment ou non sur ceux d’entreprises : pénibilité, handicap, conditions d’exercice d’un mandat syndical, primes pour travaux dangereux ;
– l’accord d’entreprise prime sur tous les autres sujets, par exemple la prime d’ancienneté et le treizième mois.

Reste à savoir qui pourra conclure ces accords qui fixent l’ensemble des conditions d’exploration du travailleur individuel. Là aussi on trouve une généralisation (la réglementation s’applique à l’ensemble des entreprises, de la plus petite à la plus grande, et englobe l’ensemble des salariés sous certaines conditions quel que soit leur statut [2]) et une rationalisation, le CSE et son émanation éventuelle le CE prennent une place centrale dans l’accord d’entreprise qui devient l’élément de base du système avec souvent le passage pour les PME et les TPE par le référendum. D’une certaine façon les lois antérieurs sur la représentativité sont pour ainsi dire court circuitées.
– les TPE (jusqu’à 20 salariés) sans élus du personnel, l’employeur pourra soumettre à référendum un projet d’accord sur les thèmes ouverts à la négociation d’entreprise. Une majorité des deux tiers sera nécessaire pour le valider. S’il y a un ou des élus, la négociation dit se faire par leur intermédiaire mais le référendum reste nécessaire :
– les PME (moins de 50 salariés) Qu’il y ait un CSE ou un CE tout accord requiert la majorité des suffrages exprimés aux élections, sinon, le référendum est obligatoire ;
– les autres entreprises ( plus de 50 salariés) tout passe par le CSE ou le CE avec la même règle de majorité absolue Dans tous les cas, un employeur pourra organiser un référendum pour valider un accord signé par des syndicats représentant plus de 30 % des salariés de l’entreprise, sauf si l’ensemble des organisations signataires s’opposent à la consultation. Jusque-là, de tels référendums ne pouvaient être organisés qu’à l’initiative des représentants des salariés. La règle de l’accord majoritaire (signé par des syndicats représentant plus de 50 % des salariés) dans les entreprises sera généralisée dès le 1er mai 2018, l’accord majoritaire s’applique aujourd’hui principalement aux sujets relatifs à la durée du travail. Dans les autres domaines, la signature de syndicats minoritaires représentant 30 % des salariés suffit, si des syndicats majoritaires ne s’opposent pas (3) ;
– primauté de l’accord collectif sur le contrat Aujourd’hui, plusieurs types d’accords d’entreprises (réduction du temps de travail, maintien de l’emploi, mobilité…) s’imposent au contrat de travail et mènent au licenciement des salariés qui refusent. Un seul type d’accord s’imposera désormais au contrat de travail, mais couvrira un champ plus large (bon fonctionnement de l’entreprise, développement ou préservation de l’emploi). En cas de refus, les salariés seront licenciés pour motif spécifique, toucheront l’assurance chômage et bénéficieront d’un droit à 100 heures de formation financée par l’employeur (4).
S’il fallait résumer cet ensemble, on pourrait dire que l’ensemble des conditions d’exploitation sont désormais fixées essentiellement au niveau de l’entreprise et que l’employeur prend une main dominante d’une manière ou d’une autre dans la conclusion d’accords. La démocratie apparente avec des majorités électives ou des référendums pour entériner ces accords doit être relativisée, particulièrement pour les PME et les TPE par la très faible présence ou même ­l’inexistence syndicale, les choix de l’interlocuteur face au patron donnant à celui-ci l’opportunité d’exercer, dans les entreprises la domination de fait sur les quelques travailleurs qu’il exploite. Cette orientation affirmée permet, ce qui est le but recherché, de faciliter l’adaptation des relations de travail aux nécessités d’une évolution technologique en pleine folie, bien sûr dans l’intérêt du profit dont le maintien ou l’accroissement est une question de vie et de mort pour l’entreprise capitaliste.

H. S.

NOTES

(1) Voir « Réforme du code du travail. Que contiennent les cinq ordonnances Macron ? – 1. les organismes de représentation au sein de l’entreprise », dans Echanges n° 161 (automne 2017).

(2) Il est question d’aller encore plus loin dans cette adaptation aux situation réelles dans l’exploitation de la force de travail en créant des sortes d’unités juridiques économiques incluant l’ensemble des acteurs d’une firme (maison mère avec tous ses acteurs quel que soit le contrat de travail, filiales, sous-traitants, etc.).

(3) Les ordonnances sont aussi applicables aux Etablissements public à caractère industriel et commercial (EPIC), dont la SNCF ou la RATP avec la possibilité de remettre en question les contrats de travail par référendum, et de licencier pour cause réelle et sérieuse ceux qui refuseraient de se soumettre à ces nouvelles conditions d’exploitation. Elle mentionne dans sa note les aspects du contrat de travail qui pourraient être modifiés : la durée du travail, la rémunération, la mobilité professionnelle ou géographique interne.

(4) Plusieurs textes entre autres glanés sur Internet ont permis d’étoffer cet article :
« La hiérarchie des normes est-elle inversée ? », Michel Miné, professeur de droit du travail et droit de la personne au CNAM, https://www.latribune.fr, 29 septembre 2017.
« L’ordre public social et le principe de faveur en droit du travail », http://www.melchior.fr/, décembre 2017.
« Pour Macron, la grande réforme de l’entreprise est encore à venir » Eric Le Boucher, http://www.slate.fr,  16 octobre 2017.